Onbewuste mentale misleiding in de juridische praktijk: je kunt het niet uitsluiten, wel beperken
Onbewuste elementen spelen een rol in de besluitvorming van bestuurders, rechters en advocaten. Dat weten ze, maar ze zijn er vaak van overtuigd dat ze het onbewuste kunnen controleren. Advocaat-stagiair Charlotte Perquin-Deelen promoveerde op haar onderzoek naar de invloed van mentale misleiding in de bestuurskamer en de raadkamer. ‘Het onbewuste kun je niet uitschakelen, maar met bepaalde technieken kun je de invloed van het onbewuste wel beperken.’
Wat valt onder het begrip ‘mentale misleiding’?
‘De Engelse term voor mentale misleiding is bias. In mijn proefschrift heb ik dat vertaald als ‘onbewuste mentale misleiding’ en gedefinieerd als de systematische ongewenste invloeden in besluit- en oordeelsvorming die voortkomen uit de menselijke geest, maar niet altijd als zodanig onderkend worden omdat de mens zich niet bewust is van die invloeden.’
Welke resultaten heeft jouw onderzoek naar mentale misleiding in de bestuurskamer en de raadkamer opgeleverd?
‘Uit de meer dan honderd gesprekken die ik heb gevoerd met onder meer bestuurders, rechters en advocaten, kwam duidelijk naar voren dat zij over het algemeen bekend zijn met het fenomeen dat onbewuste elementen een rol kunnen spelen in de besluitvorming. Tegelijkertijd waren de meeste geïnterviewden ervan overtuigd dat ze die elementen kunnen controleren door bijvoorbeeld langer na te denken over een beslissing. Ook gaven ze aan dat ze vertrouwen op hun ervaring. Daardoor meenden ze te weten waarop ze moeten letten om te voorkomen dat ze onbewuste elementen te veel invloed laten hebben op de beslissing.’
Kun je het onbewuste inderdaad op die manier controleren?
‘Je kunt het onbewuste niet uitschakelen. Neem het voorbeeld van een rechter die moet oordelen over een zaak waarin aansprakelijkheid van een bestuurder aan de orde is. Met de wijsheid achteraf is vaak relatief eenvoudig in te vullen of destijds de juiste besluiten zijn genomen. Dat is alleen niet de rol van de rechter. Die moet in deze zaak oordelen naar de maatstaven van toen. Maar spelen de maatstaven van nu niet ook onbewust mee in het oordeel? Het is haast onmogelijk om die te scheiden. Een ander, actueel, voorbeeld zijn de verschillende coronamaatregelen. De besluiten daarover zijn genomen op basis van op dat moment bekende feiten. Met de wijsheid achteraf waren er wellicht andere besluiten genomen. Die kennis speelt nu bij veel mensen onbewust mee als ze het over de maatregelen hebben en zich afvragen of het op een andere manier beter was geweest.’
‘Bij elke beslissing draait het om de vraag: hoe kom ik, gegeven alle omstandigheden, tot een kwalitatief goede beslissing? Het onbewuste speelt daarin altijd een rol, maar met bepaalde technieken kun je de invloed van het onbewuste wel beperken.’
Op welke manier kun je de invloed van het onbewuste beperken?
‘Afhankelijk van het te nemen besluit, kun je een beperkingstechniek toepassen. Stel, een organisatie wil een meer divers bestuur en gaat op zoek naar vrouwelijke kandidaten. De selectiecommissie concludeert op een gegeven moment dat er geen geschikte vrouwelijke kandidaten zijn en benoemt alsnog een man. Hierbij speelt de similarity bias een rol: iemand zoekt voornamelijk personen die op hemzelf lijken. Onbewust kijk je namelijk naar kwaliteiten die je zelf hebt en je herkent juist die kwaliteiten in een ander. Kwaliteiten die jij niet bezit, herken je minder snel bij iemand anders als een waardevolle kwaliteit of eigenschap. Aangezien de top van het bedrijfsleven in Nederland voor het overgrote deel nog steeds mannelijk is, begrijp je waarom de kans groot is dat die mannen vervolgens juist voornamelijk mannelijk talent herkennen. Je kunt de invloed van deze bias beperken door o.a. de selectiecommissie divers in te richten.’
In hoeverre speelt onbewuste mentale misleiding een rol in het werk van een advocaat?
‘Een advocaat kan geneigd zijn om in een dossier met name aandacht en waarde te hechten aan die informatie die zijn of haar eigen standpunt bevestigt. Dat is de confirmation bias. In de praktijk komt het ook veel voor dat een advocaat een dossier van een collega overneemt en een samenvatting van het dossier krijgt. De collega-advocaat geeft aan wat de kern is en wat de relevante stukken zijn. Als je dat klakkeloos overneemt, ligt het risico van de information bias op de loer. Want heeft die collega wel gelijk? Hij kan een tunnelvisie ontwikkeld hebben bij het bestuderen van het dossier, die jij vervolgens bewust dan wel onbewust overneemt.’
‘Ook in het contact met cliënten speelt onbewuste mentale misleiding een belangrijke rol. Denk aan genoemde confirmation bias en de information bias, maar ook de response bias vormt een risico. De cliënt kan sociaal wenselijke antwoorden geven of vertelt maar de halve waarheid. Met zijn antwoorden stuurt een cliënt zijn advocaat. Wees je daarvan bewust. Voor al deze biases geldt dat je ze kunt beperken door kritisch te blijven en vragen te stellen.’
‘In de relatie tussen een advocaat-stagiair en een patroon kan ook de authority bias een rol spelen. Vertrouwt de advocaat-stagiair zonder meer op het oordeel van de patroon vanwege diens ervaring? Op die manier kan de stagiair namelijk onbewust worden gestuurd door de patroon. En durft de stagiair wel tegen de patroon in te gaan? Openheid in de relatie tussen patroon en stagiair is van groot belang om deze bias te beperken. Het is goed om je af te vragen of daarvoor voldoende ruimte is.’
Wat kunnen rechters doen om onbewuste mentale misleiding te voorkomen en heeft de advocaat daarin ook een rol?
‘Veel zaken worden schriftelijk afgedaan door de rechter. Dan spelen, net als bij een advocaat, uiteraard ook de risico’s van de confirmation bias en de information bias. Wanneer een rechter vooraf heldere vragen formuleert die beantwoord moeten worden voordat hij of zij tot een oordeel kan komen, kan de rechter het risico van deze biases verkleinen. Ook kan een rechter actief alternatieve scenario’s bedenken. Die helpen om erachter te komen of hij of zij over de juiste en voldoende informatie beschikt.’
‘Door een zaak in een meervoudige kamer te behandelen, kun je het risico van onbewuste mentale misleiding het meest beperken. Alleen is dat praktisch gezien onmogelijk, daarvoor ontbreekt eenvoudigweg de tijd en het geld. In het raadkameroverleg schuilt overigens ook het risico van de authority bias: aan het oordeel van de meest ervaren rechter wordt over het algemeen de meeste waarde gehecht. Door de jongste rechter als eerste het woord te geven, wordt geprobeerd die onbewuste invloed te beperken. De vraag is echter of dat ook zo in het eindoordeel terugkomt.’
‘Voor advocaten geldt uiteraard dat zij de rechter kunnen helpen om onbewuste misleiding te voorkomen door ervoor te zorgen dat de rechter over de juiste informatie beschikt. Door alternatieve invalshoeken te presenteren kun je de information bias van de rechter beperken. En wees je ervan bewust dat de eerste indruk bij de rechter een grote rol speelt. Stereotyperingen van bijvoorbeeld een bestuurder spelen ook in de rechtszaal onbewust een rol. Wordt dat beeld bevestigd bij de mondelinge behandeling? Anticipeer ook op wat de wederpartij kan inbrengen en zorg ervoor dat bij de behandeling van een zaak de ogen worden geopend voor zaken die jij evident vindt, maar de rechter wellicht niet. Ben je bewust van de hindsight bias: achteraf kan een situatie voorspelbaar en logisch lijken, terwijl dat op het moment zelf absoluut niet het geval was.’
Charlotte Perquin-Deelen studeerde Nederlands Recht (Onderzoeksmaster) en Filosofie (Cognitiefilosofie en antropologie) aan de Radboud Universiteit Nijmegen. In januari 2020 promoveerde zij op haar proefschrift ‘De invloed van mentale misleiding in de bestuurskamer en de raadkamer’. Zij is advocaat-stagiair bij Dirkzwager legal & tax en fellow en docent bij het Onderzoekcentrum Onderneming & Recht. In het najaar van 2019 begon zij aan de Beroepsopleiding Advocaten.
